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27 de Fevereiro de 2020

Abandono Material e Abandono Afetivo

Regina Sylvia Carlos da Costa, Advogado
há 6 meses

Este texto objetiva transmitir, em linguagem de fácil entendimento, algumas soluções práticas, de forma a satisfazer os anseios de acadêmicos de direito, advogados iniciantes e a sociedade em geral. Não se buscou esgotar o tema, sendo este um resumo simplificado, resultado da soma de informações colecionadas durante anos de estudos e da experiência profissional na advocacia.

Por se tratar de um tema muito polêmico e repleto de particularidades, foi preciso discorrer sobre a legislação e jurisprudência, razão pela qual o resumo ficou mais longo.

Para iniciarmos, é preciso compreender que as ações de abandono material e abandono afetivo tem como base o poder e a solidariedade familiar, poderes e deveres irrenunciáveis (pais não podem abrir mão), intransferíveis (aos pais é possível somente delegar o seu exercício mas não deixam de ser responsáveis), que vinculam tanto pela paternidade biológica como da filiação legal e socio afetiva.

Esses deveres estão elencados no Art. 227 da Constituição Federal, apontando como dever da família assegurando ao menor “o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Assim, tanto o pai quanto a mãe, biológico ou não, mesmo que não morem com a criança, mesmo que não tenha a guarda ou more distante, poderão sofrer a suspensão ou a perda do poder familiar, nos termos dos artigos 1.647 e 1.648 do Código Civil, que dizem:

Art. 1.637. Se o pai ou a mãe abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - Castigar imoderadamente o filho;

II - Deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

V - Entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)

Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que: (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)

I – Praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar: (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)

a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)

b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão; (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)

II – Praticar contra filho, filha ou outro descendente: (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)

a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)

b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão. (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)

A suspensão do poder familiar implica em colocar o menor sob a tutela de parentes ou estranhos, e se superadas as causas pode ser cancelada, sendo facultativa ao juiz aplicá-la ou não. Já a perda resulta na nova adoção ou tutela, por parentes ou por estranhos, sendo medida imperativa.

Quanto ao castigo imoderado (inciso I), a Lei da Palmada (Lei nº 13.010/2014) alterou o texto do Estatuto da Criança e Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), para o menor ter o direito de ser educado e cuidado “sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los”. Por castigo físico, o art. 18-A do ECA define como ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em sofrimento físico ou lesão.

Por praticar atos contrários à moral e aos bons costumes (inciso III), podemos exemplificar como uso imoderado de bebidas alcoólicas, drogas e entorpecentes, os abusos físicos ou sexuais e as agressões morais e pessoais para com os filhos, parceiro ou cônjuge, ou mesmo para com terceiros e outras práticas que demostram que o pai ou a mãe deixam de observar o seu dever de segurança e de saúde da prole, motivo pelo qual podem ser destituídos. Um fato bastante veiculado foi da criança de 02 anos de idade que se embriagou e precisou ser socorrida por policiais que o encontraram desmaiado na calçada (https://jornaldebrasilia.com.br/nahorah/criança-de-dois-anos-toma-um-porre-apos-ser-deixado-em-casa-sozinho-pela-mae/ ).

Já entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção (inciso V), independente de comercialização ou não, fere os princípios do Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 19-A), que trata da entrega legal para a adoção. A entrega legal deve ocorrer junto à Vara da Infância e Juventude, para segurança da mãe e do bebê e a mãe pode ser encaminhada por toda a Rede de Proteção (hospitais, postos de saúde, CRAS, CREAS, Conselhos Tutelares etc.) sem qualquer constrangimento, sendo vedado questionar a decisão da gestante, insistir para que ela mude de ideia e fique com a criança ou de qualquer forma pressionar a mãe para que desista da entrega. É resguardado por lei o sigilo quanto à entrega, tendo a genitora a opção de confirmar em audiência a vontade de entregar o bebê para adoção, ato onde é proferida uma sentença extinguindo o poder familiar da genitora em relação à criança (artigo 19-A, § 4º e artigo 166, § 1º, inciso II, do ECA).

Quanto ao inciso II do art. 1.638 do Código Civil, qual seja, “deixar o filho em abandono”, iremos nos ater ao abandono material (criminal) e abandono afetivo (civil), embora o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Penal detalhem outras delitos, como abandono intelectual (não manter os filhos na escola) previsto no art. 246 do Código Penal, onde pode-se adotar o procedimento semelhante ao abandono material.

ABANDONO MATERIAL

Previsto no artigo 244 do Código Penal, protege não somente o filho menor, mas também o idoso e o incapaz. Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada, e é permitida a suspensão condicional do processo. Diz o artigo:

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. (Redação dada pela Lei nº 5.478, de 1968)

Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada. (Incluído pela Lei nº 5.478, de 1968).

Os julgados têm admitido quando há recusa reiterada de adimplemento, dolo (intenção) na atitude, conhecimento do estado de necessidade da vítima, e a ausência de justificativa.

O advogado pode apresentar petição denominada notícia-crime, endereçada ao delegado da unidade competente (por exemplo, se a vítima for menor de idade será ao delegado da DECECA), com fatos, fundamento jurídico e pedido requerendo seja lavrado o Termo Circunstanciado de Ocorrência ou a instauração de Inquérito Policial, por existirem indícios consistentes que FULANO teria cometido o crime previsto no art. 244 do Código Penal, juntando as provas necessárias, como sentença que fixou os alimentos, dados de testemunhas, informação de alienação dos bens ou pedido de demissão do emprego para frustrar o pagamento da pensão, certidão de nascimento dos menores, etc. O requerente será a genitora representando as vítimas se forem os filhos menores, e o requerido aquele que deveria contribuir para o sustento destes.

O inquérito policial será encaminhado ao juízo competente (juizado ou vara criminal) de acordo com a pena prevista, onde o processo tramitará e será proferida a sentença.

ABANDONO AFETIVO

Existe uma mentalidade ultrapassada que a responsabilidade dos pais é apenas a prestação de alimentos, bem como o costume social de não litigar os atos ilícitos cometidos dentro da família. Porém, o art. 1.634 do Código Civil prevê os deveres inerentes do poder familiar:

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

I - Dirigir-lhes a criação e a educação; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

II - Exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

IV - Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

V - Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

VI - Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)

IX - Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)

O Abandono Afetivo é tão grave que está sendo positivada no ECA (Estatuto da Criança e Adolescente- Lei 8069/90) como crime no art. 232-A:

Art. 232-A. Deixar, sem justa causa, de prestar assistência moral ao filho menor de dezoito anos, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 4º desta Lei, prejudicando-lhe o desenvolvimento psicológico e social.

Pena – detenção, de um a seis meses.

Também no ECA, no art. 18-A, inciso II, definiu-se os castigos psicológicos como tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que humilhe ou ameace gravemente ou ridicularize.

Acrescenta o Promotor de Justiça no Estado do Paraná Guilherme Carneiro de Rezende que existem casos de violência psicológica difíceis de serem percebidos e diagnosticados, tanto no nível institucional quanto pelo agressor ou pela própria vítima, como a constante desmoralização do outro, por exemplo (http://www.criança.mppr.mp.br/página-1797.html).

Os efeitos morais da desqualificação sistemática de uma pessoa, principalmente nas relações familiares, representa uma forma perversa e cotidiana de abuso cujo efeito é tão ou mais pernicioso que qualquer outro, já que pode promover distúrbios graves de conduta na vítima. Não encontrando recursos para se proteger, a vítima estará exposta a respostas cada vez mais violentas por parte do agressor”.

Violência psicológica é toda ação ou omissão que causa ou visa a causar dano à auto-estima, à identidade ou ao desenvolvimento da pessoa. Inclui:

• insultos constantes

• humilhação

• desvalorização

• chantagem

• isolamento de amigos e familiares

• ridicularização

• rechaço

• manipulação afetiva

• exploração

• negligência (atos de omissão a cuidados e proteção contra agravos evitáveis como situações de perigo, doenças, gravidez, alimentação, higiene, entre outros)

• ameaças

• privação arbitrária da liberdade (impedimento de trabalhar, estudar, cuidar da aparência pessoal, gerenciar o próprio dinheiro, brincar, etc.)

• críticas pelo desempenho sexual

• omissão de carinho

• negar atenção e supervisão

É sabido que o abandono afetivo, como por exemplo a violação do direito de convivência familiar consagrado pelo artigo 227 da Constituição Federal, causa diversos danos no desenvolvimento do menor, atingindo a sua dignidade. Embora ninguém seja obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, a jurisprudência já reconhece que o (a) genitor (a) ao recusar o cuidado inerente ao exercício do poder familiar, lesiona um direito subjetivo e cria inegáveis carências, traumas e agravos morais causados ao filho.

O abandono afetivo deve ser entendido como uma lesão extrapatrimonial a um interesse jurídico tutelado, causada por uma omissão no cumprimento do exercício do poder familiar, insculpido no artigo 1.634 do Código Civil, configurando um ilícito, que gera a obrigação indenizatória. 2. Observa-se que a ação de indenização por abandono afetivo tem o prazo prescricional de 3 (três) anos, a contar da maioridade do filho. (...) (TJ-GO - APL: 00962948220168090146, Relator: NEY TELES DE PAULA, Data de Julgamento: 08/08/2019, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 08/08/2019).

Existem casos onde o trauma é tão profundo que o filho abandonado sente constrangimento ao utilizar o sobrenome do genitor nas suas relações sociais e profissionais e pede judicialmente a supressão (retirada) do patronímico paterno (sobrenome do pai) que lhe causa dor, sofrimento e constrangimento.

DIREITO CIVIL. ALTERAÇÃO DO ASSENTAMENTO DE NASCIMENTO NO REGISTRO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO AFASTADA. PRODUÇÃO DE PROVA. DEFERIMENTO. Em que pese a divergência doutrinária e jurisprudencial, o princípio da imutabilidade do nome de família não é absoluto, admitindo-se, excepcionalmente, desde que presentes a justa motivação e a prévia intervenção do Ministério Público, a alteração do patronímico, mediante sentença judicial. No caso dos autos, atendidos os requisitos do artigo 57 c/c o parágrafo 1º do artigo 109 da Lei nº 6.015/73, deve ser autorizada a produção de prova requerida pela autora, quanto aos fatos que embasam o seu pedido inicial. Recurso provido. Neste Tribunal, alinham-se a esse entendimento os seguintes precedentes das câmaras integrantes do 4º Grupo Cível: AC 70050793793, 70055225296, 70020841466, 70011921293, 7009440678).

APELAÇÃO. RETIFICAÇÃO DE REGISTRO. EXCLUSÃO DE PATRONÍMICO PATERNO. Viável determinar a exclusão do patronímico paterno do nome da apelante , porquanto se trata de sobrenome recentemente incluído, de pai reconhecido em ação de investigação de paternidade, que nunca tratou e nem trata a apelante como filha, de forma que a apelante, hoje maior de idade, construiu sua personalidade e sua identidade sem o sobrenome do pai. APELO PROVIDO. EM MONOCRÁTICA. (Apelação Cível Nº 70050793793, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 30/10/2012)

APELAÇÃO CÍVEL. RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL DENOMINADO DE NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. EXCLUSÃO DO PATRONÍMICO PATERNO. ABANDONO MORAL E MATERIAL. PRAZO DECADENCIAL DO ARTIGO 1.614 DO CC. NÃO INCIDÊNCIA. Em que pese o nome atribuído à ação ser equivocado (negatória de paternidade), a natureza do pedido é de retificação do registro civil, para exclusão do patronímico paterno, por abandono afetivo, moral e material. Ação essa viável de ser ajuizada, segundo o entendimento do E. STJ e desta Corte Estadual. Caso em que não se aplica o prazo decadencial previsto no artigo 1.614 do Código Civil, incidente na impugnação ao reconhecimento de filhos fora do casamento. Hipótese diversa do presente caso. Consequentemente, de rigor o afastamento da decadência e a desconstituição da sentença. O processo deverá prosseguir para oportunizar à autora a produção da prova do alegado abandono paterno e do desconforto que o nome do pai lhe gera. PARCIALMENTE PROVIDO. EM MONOCRÁTICA. (Apelação Cível Nº 70076925775, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 19/06/2018).(TJ-RS - AC: 70076925775 RS, Relator: Rui Portanova, Data de Julgamento: 19/06/2018, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 21/06/2018)

Utilizamos também como exemplo a conduta do investigado (pai) em ação de reconhecimento de paternidade que intenta por todos os meios em postergar (dificultar o andamento para demandar mais tempo) e dificultar a declaração judicial do vínculo parental, visando negar ao filho o nome, a identidade e o atributo de personalidade e consequentemente deixando de exercer os atributos derivados do estado familiar. Ou nas ações de desconstituição da paternidade das adoções socio afetivas por ter abandonado a companheira, e por ato mesquinho obriga o filho a responder uma ação de negativa de paternidade em contramão a sua história social e familiar. Também quando a atitude omissiva materna causa dano ao filho que cresceu privado do convívio com a família paterna, resultado de indiferença, orgulho ou mágoa do genitor que escolheu não revelar quem era o pai do seu filho, privando tanto o filho quanto a família paterna do convívio. Estes e outros danos permitem pleitear reparação civil pelo dano moral causado por ação ou omissão consciente que resultou no descumprimento do dever jurídico de cuidar.

É essencial que a ação ou omissão seja consciente, pois “Inexistindo comprovação acerca da omissão consciente do dever de cuidado pelo (a) genitor (a) (Apelação Cível Nº 70076857283, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 28/06/2018)”, não há como reconhecer a prática de ato ilícito passível de reparação. Não significa que se exija reconhecimento legal da paternidade, mas o conhecimento do estado de filho, pois a falta de registro do filho que sabe ser seu é mais uma prova de descaso.

EMENTA: INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PATERNIDADE CONFIRMADA PELO LAUDO DO EXAME PERICIAL DE DNA. IMPOSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DE ABANDONO AFETIVO ANTES DO RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE. DESCABIMENTO DE INDENIZAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL DA PRETENSÃO DE REPARAÇÃO CIVIL INICIADO COM A AQUISIÇÃO DA MAIORIDADE PELO AUTOR. PRETENSÃO EXTINTA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. APELAÇÃO. POSSIBILIDADE DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS DECORRENTES DE ABANDONO AFETIVO. PRECEDENTES DO STJ. DISPENSABILIDADE DE PRÉVIO REGISTRO CIVIL OU DE RECONHECIMENTO JUDICIAL DA PATERNIDADE PARA CARACTERIZAÇÃO DO ABANDONO AFETIVO. NATUREZA DECLARATÓRIA DA SENTENÇA PROLATADA NA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO. PATERNIDADE CONHECIDA DO AUTOR DESDE A INFÂNCIA. PRAZO PRESCRICIONAL DA PRETENSÃO DE REPARAÇÃO CIVIL INICIADO COM A AQUISIÇÃO DA MAIORIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 206, § 3.º, V, C/C ART. 2.028, AMBOS DO CÓDIGO CIVIL. PRESCRIÇÃO TRIENAL. PRETENSÃO EXTINTA. SEGUIMENTO NEGADO. 1. O abandono afetivo decorrente da omissão do genitor no dever de cuidar da prole constitui elemento suficiente para caracterizar dano moral. Precedentes da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça. 2. A ausência do nome do pai ou da mãe no registro de nascimento do autor ou a ausência de prévio reconhecimento judicial da paternidade não constitui óbice ao reconhecimento do abandono afetivo, notadamente diante da natureza declaratória d (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00288066720138150011, - Não possui -, Relator DES ROMERO MARCELO DA FONSECA OLIVEIRA , j. em 18-01-2016) (TJ-PB - APL: 00288066720138150011 0028806-67.2013.815.0011, Relator: DES ROMERO MARCELO DA FONSECA OLIVEIRA, Data de Julgamento: 18/01/2016, 4A CIVEL)

O (a) genitor (a) que convive com o menor também pode ser condenado (a) a indenizar o filho por abandono afetivo. A humilhação sofrida pelo filho, o desprezo dos genitores, a discriminação entre filhos não poderia ser punida somente com a perda do poder familiar pois significaria um presente para o (a) agressor (a). Explica Pablo Gagliano e Pamplona Filho (Novo curso de Direito Civil. Direito de Família, 2014, p. 571):

Logicamente, dinheiro nenhum compensará a ausência, a frieza, o desprezo de um pai ou de uma mãe por seu filho, ao longo da vida. Mas é preciso se compreender que a fixação dessa indenização tem um acentuado e necessário caráter punitivo e pedagógico, na perspectiva da função social da responsabilidade civil, para que não se consagre o paradoxo de se impor ao pai ou a mãe responsável por esse grave comportamento danoso (jurídico e espiritual), simplesmente, a “perda do poder familiar”, pois, se assim o for, para o genitor que o realiza, essa suposta sanção repercutiria como um verdadeiro favor.

Recentemente foi divulgado caso onde a agressora recebeu a criança aos 7 anos de idade e conforme relatos da vítima “não usava papel higiênico, papel higiênico era da família, eu usava jornal, ainda cortava o absorvente da patroa para poder usar, sempre utilizava roupas largas e que não podia ter cabelo comprido, mas eu via as netas dela ter cabelo grande e não entendia. Não tinha amigos, nem namorado e nunca foi a escola. Somente se comunicava com enfermeiros, fisioterapeutas e outros empregados de sua patroa. O acesso ao telefone era proibido”. Vizinhos confirmaram que tentavam se aproximar dela, mas era impedidos, e testemunharam que a menor se vestia com roupas maiores que o número dela, sapatos maiores, porque acha que essas roupas eram doadas e quando a dona da casa saía ela falava que estava trancada. A guardiã da menor, embora não tenha adotado legalmente, era conhecida como filha na vizinhança (pois não pagava pelo trabalho da menina), logo deveria cuidar, tratar, educar e protegê-la. A guardiã, segundo a vítima, “prometeu para mim escola, boa casa, e que eu ia morar em São Paulo, com boa residência, família e acho que a minha mãe deve ter acreditado, aí me deu”. “Somente aos 39 anos de idade conseguiu sair da casa onde era mantida escrava, durante a madrugada e com a roupa do corpo, após uma das netas a dona da casa a ter acusado de estar fazendo orgia com o enfermeiro que frequentava a casa (Fonte https://diariodeconteudojuridico.jusbrasil.com.br/noticias/726771668/filha-ou-criada-mulher-ganha-indenizacao-milionaria-de-família-queacriou?ref=feed).

Na noticia acima divulgada, a condenação adveio da justiça do trabalho, mas retrata a situação de diversas crianças adotadas que vivem em situação de tratamento cruel e degradante, tendo diversos direitos ofendidos, como o caso das duas crianças adotadas por um casal que tiveram confirmada a destituição do poder familiar e a condenação ao pagamento de danos morais, no valor de R$ 50 mil, acrescido de pensão alimentícia fixada em 80% do salário mínimo - até que elas sejam novamente adotadas ou completem 24 anos. (Fonte:https://www.lex.com.br/noticia_27532137_IRMAS_VITIMAS_DE_MAUS_TRATOS_POR_CASAL_ADOTANTE_TEM_DIREITO_A_DANO_MORAL\nPENSAO.aspx).

O Promotor de Justiça Guilherme Carneiro de Rezende esclarece que nas ações de adoção inexiste vedação ou previsão da antijuridicidade da conduta de "devolver" uma criança ou mesmo de desistir da adoção (por força do § 1º, do artigo 39, do ECA), tratando-se de autêntico direito potestativo do requerente. Porém, iniciado o estágio de convivência, já se acende na criança/ adolescente uma expectativa que, se posteriormente frustrada, gera o odioso abandono afetivo. Destaca que embora “curto o lapso temporal de convivência entre os pretendentes e o adotando, ele já é suficiente para a formação de vínculos de afeto e afinidade, de tal sorte que a desistência será responsável por uma ideia de abandono, ou no mínimo, uma forma de violência psicológica contra a criança. Este abandono enseja a reparação dos danos experimentados pelo adotando, pois é evidente a lesão aos direitos da personalidade, para reparar o prejuízo experimentado pelo adotando e para desestimular condutas desta natureza, alertando os adotantes para a seriedade do ato de inscrição para adoção. (http://www.criança.mppr.mp.br/página-1797.html).

Ao ser devolvida a uma entidade, a adolescente perdeu não só o conforto material, o direito de permanecer na escola que frequentava, o convívio com os amigos, os tratamentos de saúde aos quais já estava inserida, mas também a chance de crescer no seio de sua família e ser amparada por seus pais, irmãos, avós, tios, primos, dos quais ela sentia tanta falta. O dano é patente e irreversível...Inegável que o alijamento da filha do convívio familiar, gerando abandono afetivo, é um ato ilícito com fundamento no princípio da dignidade humana, no qual se encontra implícito o princípio da afetividade, bem como o princípio da proteção integral da criança e do adolescente. A negativa de convivência familiar importa em ilícito por parte dos pais que não dedicam amparo afetivo, assistência moral e psíquica à sua prole."... 3. No tocante à alegada violação dos artigos 186 e 927 do Código Civil, e 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente, cumpre trazer trecho do acórdão recorrido que consignou: Devido ao caráter imensurável do dano moral, não é possível falar-se em ressarcimento do dano, mas em reparação, que não possui a finalidade de compensar o dano, mas de atenuar a dor ou o sofrimento do prejuízo imaterial. Ao mesmo tempo, a jurisprudência dominante adota o instituto como um modo de coibir a prática reiterada da conduta, revestindo-o, portanto, de certo caráter pedagógico. (...) O STJ possui firme o entendimento no sentido de que"O dever de cuidado compreende o dever de sustento, guarda e educação dos filhos. Não há dever jurídico de cuidar afetuosamente, de modo que o abandono afetivo, se cumpridos os deveres de sustento, guarda e educação da prole, ou de prover as necessidades de filhos maiores e pais, em situação de vulnerabilidade, não configura dano moral indenizável."(STJ - AREsp: 1286242 MG 2018/0100313-0, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Publicação: DJ 21/11/2018)

O enunciado nº 08 do IBDFAM diz que “O abandono afetivo pode gerar direito à reparação pelo dano causado.” O verbo pode remete a prova do dano causado, muitas vezes encontrada somente na prova pericial (avaliação psicossocial etc.) que nem sempre é julgada hábil para configurar a necessidade de reparação. É preciso comprovar a conduta humana ilícita, dano causado por violação ao dever jurídico preexistente de personalidade, e vinculação entre a conduta e o dano.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO. Sentença de improcedência. Apela o autor sustentando que o laudo psicossocial constatou os danos sofridos pelo menor, destacando a indiferença do genitor e a privação de convívio com os outros irmãos; o fato do requerido pagar alimentos não afasta a sua responsabilidade de cumprir os deveres de pai. Descabimento. Impossibilidade de se impor o dever de despender afeto. Ainda que o abandono paterno seja moralmente reprovável, não caracteriza ilícito civil. Danos morais não configurados. Indenização inexigível. Recurso improvido. (TJ-SP 10023601120168260201 SP 1002360-11.2016.8.26.0201, Relator: James Siano, Data de Julgamento: 07/07/2018, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/07/2018)

A ação tramitará nas Varas de Família e o autor pode ser o filho se maior de idade, desde que não ultrapasse o prazo de 3 anos que atingiu a maioridade, ou se menor seu representante legal e guardião (aquele que exerce a guarda de fato).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS À PERSONALIDADE - DANO EXISTENCIAL - ESPÉCIE DE DANO MORAL - PRESCRIÇÃO. PRAZO TRIENAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Segundo o entendimento do STJ, prescreve em três anos a pretensão de reparação de danos, nos termos do artigo 206, § 3º, do Código Civil, prazo que se estende, inclusive, aos danos extrapatrimoniais. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1380002 MS 2018/0266386-0, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 02/04/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/04/2019)

A quantificação do dano moral deverá considerar a idade do menor e o reflexo da omissão no seu desenvolvimento, o prejuízo psicológico provocado, a duração do abandono do (a) genitor (a) e o seu comportamento, a situação social das partes e a carência de assistência na educação e apoio espiritual.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. DANO IN RE IPSA. 1."..."A indenização do dano moral por abandono afetivo não é o preço do amor, não se trata de novação, mas de uma transformação em que a condenação para pagar quantia certa em dinheiro confirma a obrigação natural (moral) e a transforma em obrigação civil, mitigando a falta do que poderia ter sido melhor: faute de pouvoir faire mieux, fundamento da doutrina francesa sobre o dano moral. Não tendo tido o filho o melhor, que o dinheiro lhe sirva, como puder, para alguma melhoria." (Kelle Lobato Moreira. Indenização moral por abandono afetivo dos pais para com os filhos: estudo de Direito Comparado. Dissertação de Mestrado. Universidade Católica Portuguesa/Université de Rouen, França/Leibniz Universität Hannover. Orientadora: Profa. Dra. Maria da Graça Trigo. Co-orientador: Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva. Lisboa, 2010). 5. "Dinheiro, advirta-se, seria ensejado à vítima, em casos que tais, não como simples mercê, mas, e sobretudo, como algo que correspondesse a uma satisfação com vistas ao que foi lesado moralmente. Em verdade, os valores econômicos que se ensejassem à vítima, em tais situações, teriam, antes, um caráter satisfatório que, mesmo, ressarcitório." (Wilson Melo da Silva. O dano moral e sua reparação, Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 122). 6. Não se pode exigir, judicialmente, desde os primeiros sinais do abandono, o cumprimento da "obrigação natural" do amor. Por tratar-se de uma obrigação natural, um Juiz não pode obrigar um pai a amar uma filha. Mas não é só de amor que se trata quando o tema é a dignidade humana dos filhos e a paternidade responsável. Há, entre o abandono e o amor, o dever de cuidado. Amar é uma possibilidade; cuidar é uma obrigação civil. 7. "A obrigação diz-se natural, quando se funda num mero dever de ordem moral ou social, cujo cumprimento não é judicialmente exigível, mas corresponde a um dever de justiça." (Código Civil português - Decreto-Lei nº 47.344, de 25 de novembro de 1966, em vigor desde o dia 1 de junho de 1967, artigo 402º). 8. A obrigação dos progenitores cuidarem (lato senso) dos filhos é dever de mera conduta, independente de prova ou do resultado causal da ação ou da omissão. 9. "O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88."(Precedente do STJ: REsp. 1159242/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi). 10. Até 28 de março de 2019, data da conclusão deste julgamento, foram 21 anos, 2 meses e 20 dias de abandono, que correspondem a 1.107 semanas, com o mesmo número de sábados e domingos, e a 21 aniversários sem a companhia do pai. 11. A mesma lógica jurídica dos pais mortos pela morte deve ser adotada para os órfãos de pais vivos, abandonados, voluntariamente, por eles, os pais. Esses filhos não têm pai para ser visto. No simbolismo psicanalítico, há um ambicídio. Esse pai suicida-se moralmente como via para sepultar as obrigações da paternidade, ferindo de morte o filho e a determinação constitucional da paternidade responsável. 12. "O dano moral, com efeito, tem seu pressuposto maior na angústia, no sofrimento, na dor, assim como os demais fatores de ordem física ou psíquica que se concretizam em algo que traduza, de maneira efetiva, um sentimento de desilusão ou de desesperança." (Wilson Melo da Silva. Idem,p. 116). 13.O dano moral (patema d'animo) por abandono afetivo é in re ipsa 14. O valor indenizatório, no caso de abandono afetivo, não pode ter por referência percentual adotado para fixação de pensão alimentícia, nem valor do salário mínimo ou índices econômicos. A indenização por dano moral não tem um parâmetro econômico absoluto, uma tabela ou um baremo, mas representa uma estimativa feita pelo Juiz sobre o que seria razoável, levando-se em conta, inclusive, a condição econômica das partes, sem enriquecer, ilicitamente, o credor, e sem arruinar o devedor. 15. "É certo que não se pode estabelecer uma equação matemática entre a extensão desse dano [moral] e uma soma em dinheiro. A fixação de indenização por dano [moral] decorre do prudente critério do Juiz, que, ao apreciar caso a caso e as circunstâncias de cada um, fixa o dano nesta ou naquela medida." (Maggiorino Capello. Diffamazione e Ingiuria. Studio Teorico-Pratico di Diritto e Procedura.2 ed., Torino: Fratelli Bocca Editori, 1910, p. 159). 16. A indenização fixada na sentença não é absurda, nem desarrazoada, nem desproporcional. Tampouco é indevida, ilícita ou injusta. R$ 50.000,00 equivalem, no caso, a R$ 3,23 por dia e a R$ 3,23 por noite. Foram cerca de 7.749 dias e noites. Sim, quando o abandono é afetivo, a solidão dos dias não compreende a nostalgia das noites. Mesmo que nelas se possa sonhar, as noites podem ser piores do que os dias. Nelas, também há pesadelos. 17. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-DF 20160610153899 DF 0015096-12.2016.8.07.0006, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA, Data de Julgamento: 28/03/2019, 8ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE 04/04/2019 . Pág.: 404/405)

DIREITO CIVIL - FAMÍLIA - INDENIZAÇÃO - ABANDONO AFETIVO - COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL - POSSIBILIDADE - QUANTUM INDENIZATÓRIO - MANUTENÇÃO - RECURSOS CONHECIDOS, PARA LHES NEGAR PROVIMENTO. I - Não há restrição legal à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar no Direito de Família; II - O desfazimento da afetividade ao longo dos anos, independentemente dos motivos que lhe deram origem, fez com que a ré não só manejasse ação negatória de maternidade c/c anulação de registro civil, mas passasse a rejeitar e a tratar o autor desigualmente e com inferioridade, quer tentando excluí-lo da herança - seu objetivo maior - quer tentando retirar-lhe a maternidade e romper, por completo, o vínculo que existiu durante décadas; III - Tal conduta consubstancia, sem sombra de dúvidas, o ato ilícito; IV - Configurado o dano moral, o montante indenizatório deve ser fixado pelo órgão judicante com justiça e razoabilidade, baseado em critérios de equidade, de forma a propiciar uma compensação à vítima e uma punição ao agente lesante, impedindo a reincidência, mas, em hipótese alguma, deve-se permitir sua utilização como fonte de enriquecimento sem causa, pelo que, considerando-se as circunstâncias do caso e os precedentes desta Corte, mostra-se razoável a manutenção do quantum fixado pelo Juízo a quo; V - Recursos conhecidos, para lhes negar provimento. (Apelação Cível nº 201200217038 nº único0013985-46.2012.8.25.0001 - 2ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Marilza Maynard Salgado de Carvalho - Julgado em 14/10/2013)

Importante destacar que a jurisprudência não recepciona o dano oriundo da falta de amor, mas sim causado pela paternidade/maternidade irresponsável. “O mero distanciamento afetivo entre pais e filhos não constitui, por si, situação capaz de gerar dano moral, nem implica ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, constituindo antes um fato da vida (...) TJ-RS, Apelação Cível Nº 70079035739, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 31/10/2018)”.

Falta de convívio e/ou afetividade entre pai e filha não é fundamento jurídico para competir o genitor à reparação pecuniária. É presumível que a autora/apelante passe e venha a passar por privações emocionais decorrentes da falta de afeto e carinho do seu genitor/apelado, todavia, a negativa de assistência emocional e material do pai ao filho, ou qualquer outro tipo de privação por ele sofrida em decorrência da ausência paterna, embora sejam lamentáveis e causem mágoas e ressentimentos imensuráveis não caracterizam, por si só, dever de indenizar. (STF - ARE: 1167564 SE - SERGIPE, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 30/10/2018, Data de Publicação: DJe-242 16/11/2018)

Inexiste em nosso ordenamento jurídico qualquer tipo de obrigação ou dever jurídico de amor, agero e carinho. Assim, sendo, afasta-se a prática de ato ilícito e, consequentemente, o dever de indenizar. (STF - ARE: 1138653 SP - SÃO PAULO, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 31/08/2018, Data de Publicação: DJe-185 05/09/2018)

Abandono afetivo e financeiro do autor por seu genitor. Impossibilidade de se impor o dever de amor e afeto. Direito à indenização pelo prejuízo psíquico inexistente, diante da ausência de ato ilícito. Precedentes. (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). (STF - ARE: 1137305 SP - SÃO PAULO 9095500-28.2009.8.26.0000, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 07/06/2018, Data de Publicação: DJe-115 12/06/2018)

Vale destacar que o pai que abandonou o filho não terá direito ao recebimento de alimentos. Ensina o juiz Cléber de Castro Cruz, titular da 16ª Vara de Família de Fortaleza, que “Não tendo o autor da causa sido pai de seus filhos para dar-lhes amor e afeição, e nem mesmo para auxiliar-lhes materialmente, quando da sua assistência os promovidos [filhos] ainda necessitavam, não se mostra justo, nem jurídico, que agora busque se valer da condição paterna apenas para impor-lhes obrigações”, explicou o juiz. A sentença foi proferida no último dia 12 de setembro de 2016 (fonte :https://www.tjce.jus.br/noticias/pai-que-abandonou-os-filhos-nao-tera-direitoareceber-pensao-alimenticia/).

Observa-se que o judiciário considera algumas excludentes na mensuração do dano sofrido, como quando o dano afetivo é causado em decorrência da ação do (a) genitor (a) que impedia o (a) outro (a) de realizar as visitas ou quando a profissão do genitor levou ao afastamento físico.

Para a Ministra Nancy Andrighi, ainda, aplicando a ideia do cuidado como valor jurídico, deduz pela presença do ilícito e da culpa do pai pelo abandono afetivo, expondo frase que passou a ser repetida nos meios sociais e jurídicos: "amar é faculdade, cuidar é dever". A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido"(STJ, REsp 1.159.242/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24/04/2012, DJe 10/05/2012).

RESPONSABILIDADE CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. ABANDONO AFETIVO. POSSIBILIDADE. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ELEMENTOS ATENTATÓRIOS AO DIREITO DA PERSONALIDADE. OMISSÃO DO DEVER DE CUIDADO. NÃO COMPROVAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. 1.A compensação por danos morais em razão de abandono afetivo é possível, mas em situação excepcional. A exemplo da arquitetura jurídica construída para que o reconhecimento do dano moral não representasse a monetarização dos direitos da personalidade, igual entendimento serve à pretensão de compensação por abandono afetivo. Não se trata, de modo algum, de quantificar o amor ou o afeto dispensado pelos pais aos filhos, mas de aferir a presença ou não de violação ao dever de educar (inerente à paternidade/maternidade), reconhecido em nosso ordenamento jurídico. 2.A configuração de conduta ilícita para fins de abandono afetivo imprescinde da presença de alguns elementos no caso concreto a caracterizar sua excepcionalidade. Assim, a conduta do genitor apta a dar azo à" reparação "de direito da personalidade deve conter negativa insistente e deliberada de aceitar o filho, além do manifesto desprezo com relação a sua pessoa. 3.Não se vislumbra a omissão do dever de cuidado do genitor para com sua filha quando ausente qualquer espécie de negação deliberada de seus deveres como pai, tanto por desconhecimento dessa condição, no período que antecedeu ao exame de DNA, quanto posteriormente, e aqui por contingências profissionais. Ainda que reprovável o pouco contato existente entre pai e filha, resta cristalino o fato de não ter agido o mesmo com má-fé no intuito de humilhá-la ou rejeitá-la perante a sociedade. 4. Recurso do réu conhecido e provido. Prejudicado o recurso da autora. (TJ-DF - APC: 20120110447605 DF 0012790-27.2012.8.07.0001, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 14/05/2014, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 13/08/2014. Pág.: 121)

Ressalta-se que a reparação por dano familiar não se confunde com a ação de prestação de alimentos, ou seja, caso haja condenação em parcelas mensais, estas devem ser pagas somadas (não substituindo) as prestações alimentícias.

Por fim, em resumo:

· A ação será endereçada à vara competente as ações de direito de família;

· A autoria poderá ter o filho maior, ou seu representante legal, se menor;

· É necessário provar a conduta consciente e ilícita do promovido, ausência de excludentes, o dano sofrido por violação ao dever jurídico preexistente de personalidade, e o nexo entre a conduta e o dano;

· Nos pedidos, é adequado requerer a produção de prova pericial (psicossocial) e oitiva de testemunhas, bem como é possível requerer a perda do poder familiar, cumulando as ações.

· O valor da indenização pleiteado deve considerar a idade do menor e o reflexo da omissão no seu desenvolvimento, o prejuízo psicológico provocado, a duração do abandono do (a) genitor (a) e o seu comportamento, a situação social das partes e a carência de assistência na educação e apoio espiritual.

Espero ter contribuído um pouco para seu aprimoramento profissional/acadêmico e os deixo com a poesia de Vitória Elizabeth Carlos Sousa, que em um concurso de poesias revelou claramente o íntimo de um filho abandonado afetivamente por seu genitor.

Indiferença

Abandono é matar com a ausência

Prioridade é o que não fui na sua vida

Confusão é o que ficou na minha mente

Forte foi o que a falta de você me ensinou a ser.

Você pode até saber meu nome e data de aniversário,

Mas não me conhece.

Não sabe o quanto pareço com você quando estou com raiva

Não sabe que tenho seu sorriso

Não sabe o quanto amo café

E como gosto de escrever poesia

Escrevo poesias para quem amo

Para quem me importo

Escrevo para esclarecer o quanto são importantes

Que ironia,

Não é o seu caso.

Estou escrevendo para desabafar

Simplesmente para dizer que não entendo você.

Foi difícil e ainda é

Refletir que mal conheço meu pai e saber que ele tão pouco me conhece.

Não precisava de muito,

Apenas abraços, beijos e atenção

Poderia me dar bronca algumas vezes,

Poderia gritar quando perdesse a paciência

Eu só queria saber que você estava lá,

Que estava comigo.

Eu só queria te chamar de pai.

Não apenas" Pai "mas sentir algo forte quando falo de você

Assim como sinto quando falo da minha mãe, das minhas amigas e dos meus professores,

Sim, professores

Pois, eles me conhecem melhor que você.

Não tenho raiva de você,

Não desejo seu mal,

Apenas queria entender seus motivos,

Entender como foi acordar todos os dias sabendo que"sua"menina estava por aí,

Ou melhor,estava a menos de 5 minutos de distância.

Quando tive febre,tive medo

Você não estava lá.

Mas tudo bem ,pai

Minha mãe é mais forte do que você,ela aguentou a barra e nunca me ensinou a te odiar.

Tudo bem,pai

Ainda assim,sou feliz

Vamos continuar nos esbarrando por aí,

Nos falando 5 vezes ao ano

E sendo dois" desconhecidos "

Tudo bem,pai

Eu te perdoo.

Seja feliz.

Sinceramente,a menina que você trouxe ao mundo e não quis por perto.

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